El TJCE ha dictado una interesantisima sentencia en el asunto Bosal Holding BV (C-168/01), en que se trataba de una normativa que limita el carácter deducible de los gastos de participación de la sociedad matriz establecida en otro Estado miembro. En resumen, considera contraria a la libertad fundamental de establecimiento una norma neerlandesa que supedita la concesión de un crédito fiscal por los costes de financiación de una filial situada en otro Estado miembro, a que tales costes sirvan indirectamente para la obtención de beneficios en los Países Bajos.
La cuestión fundamental de esta cuestión prejudicial gira en torno a si la norma holandesa constituye un obstáculo a la libertad de establecimiento recogida en los artículos 43 y 48 del Tratado CE ya que, en principio, parece penalizar la constitución de filiales en otros estados miembros. Efectivamente, la aplicación práctica de esta norma implica que una sociedad matriz establecida en Holanda puede deducir de su beneficio imponible los gastos vinculados a la financiación de sus participaciones en filiales establecidas también en Holanda, o bien filiales establecidas en otro estado miembro, siempre que dispusieran de establecimiento permanente en Holanda.
En el escrito de remisión al TJCE, la propia Corte Suprema holandesa considera que el tratamiento de estos gastos en la Ley de 1969 es incongruente porque, en primer lugar, los gastos de la participación en una filial holandesa son deducibles con independencia de los beneficios de la filial, es decir, podría darse el caso de que la filial no hubiera tenido beneficios y, sin embargo, los gastos siguieran siendo deducibles. En segundo lugar, si la filial tiene beneficios pero la matriz no, los gastos de participación no influyen en la tributación de los beneficios de la filial. Finalmente, en tercer lugar, si los beneficios son obtenidos por una filial holandesa de una sociedad matriz extranjera, los gastos de participación (a pesar de ser gastos que sirven indirectamente para la obtención de beneficios imponibles en Holanda), no pueden deducirse.
Es posible que otros muchos Estados miembros dispongan de normas restrictivas similares, de modo que esta decisión abre nuevas posibilidades jurídicas de planificación fiscal y podría ser fuente de dificultades adicionales para los Estados miembros. Parece obvio que los Estados miembros podrían sacar provecho de un intercambio de opiniones sobre las consecuencias del asunto y de una reacción coordinada al respecto. Otro ejemplo oportuno donde cabría esperar que el planteamiento de la Comisión diese buenos resultados es la jurisprudencia sobre compensación transfronteriza de pérdidas. Entre las restantes cuestiones y asuntos pendientes importantes cabe señalar el asunto CLT-UFA S.A. (C-253/03), sobre el posible carácter discriminatorio de tipos del impuesto de sociedades para establecimientos permanentes, y el asunto De Baeck (C-268/03), relativo al tratamiento potencialmente discriminatorio de la venta de una participación sustancial a una empresa extranjera. Otro debate interesante digno de mención se refiere a la «imposición de salida».
La mayor parte de los Estados miembros consideran el traslado del domicilio social de una empresa a otro Estado miembro un hecho imponible y exigen impuestos de salida o gravan las plusvalías no realizadas bajo la hipótesis de disolución de la empresa a efectos fiscales. Sin embargo, el dictamen del Abogado General en el asunto pendiente «de Lasteyrie du Saillant» [C-9/02] defiende una interpretación «incondicional» de la libre circulación de personas en el ámbito del IRPF. Si el Tribunal confirma ese planteamiento, no puede excluirse que se aplique un razonamiento similar al impuesto de sociedades.
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